Riforma del processo civile-materia di famiglia: le disposizioni operative dal 22 giugno 2022

L’ambizioso progetto di riforma immaginato dalla legge delega n.206/2021 coinvolge sotto più profili la materia famiglia, prevedendo una significativa ristrutturazione procedurale per tutti quei procedimenti aventi ad oggetto lo stato e la capacità delle persone, la famiglia e le unioni civili, le convivenze, i minori e tutti i procedimenti oggi di competenza del Giudice Tutelare (art.1, co.24 lett.c).

La riforma strutturale che riguarda questi profili è stata inquadrata interamente all’interno dei principi e criteri direttivi della delega, con tempi di attuazione demandati ai decreti delegati anche in ragione dell’impegno di spesa, non immediatamente sostenibile: la creazione del Tribunale unico (art.1, co. 24 e 25)dovrà attendere sino al 31.12.2024, mentre la struttura procedurale sarà quella da definire per prima, nell’arco di un anno dall’approvazione della delega, ovvero entro il dicembre 2022. I tratti salienti della disciplina contenuti al comma 23, tuttavia, sono già fondamentalmente strutturati, lasciando ai decreti delegati poco margine di manovra -a meno di non incappare in un vizio di forma ex art. 76 Cost.

Un discreto bagaglio innovativo tuttavia sta già producendo i propri effetti dal 22 giugno di quest’anno, e ci impone di confrontarci sin da ora con alcuni profili essenziali, sui quali si concentrerà questo breve contributo, in attesa della emanazione dei decreti delegati (per la cui emanazione, considerato l’avvio della nuova legislatura, ci si potrebbe anche attendere una specifica proroga prima di fine anno).

Le disposizioni di riferimento per queste novità sono:

– i commi 27 e 28, che, in vista dell’emanazione del futuro titolo IV  bis, da inserire nel libro II del c.p.c., riorganizzano il riparto di competenze tra Tribunale Ordinario e Tribunale dei minori, tramite la riforma dell’art. 38  disp.att. c.p.c. ed operativo per tutti i ricorsi presentati dal 22 giugno 2022 in poi, prevedendo una disciplina completamente nuova in particolare per il procedimento di allontanamento dei minori dalla famiglia di origine (nuovo art. 403 c.c.);

– il comma 30 che, in uno con il comma 3 dell’art.1 legge 206/2021 ridisegna la figura, il ruolo ed i poteri del curatore speciale del minore;

– il comma 33, che rivede la casistica dell’art. 709 ter per i provvedimenti da emanare in caso di inadempienze o violazioni degli obblighi attinenti all’esercizio della responsabilità genitoriale o nell’esecuzione delle modalità di affidamento -concordate o disposte con provvedimento giudiziale;

– il comma 34, che prevede l’istituzione di sezioni specializzate nell’albo dei CTU al fine di assegnare gli incarichi nei procedimenti in materia di famiglia;

– infine il comma 35, che prevede espressamente l’estensione dello strumento della negoziazione assistita anche agli accordi per l’affidamento ed il mantenimento dei figli in caso di coppie non sposate, per la previsione dell’assegno di mantenimento del figlio maggiorenne e di contributi ex art. 433 c.c., nonché le eventuali successive modifiche dei suddetti accordi.

Esaminiamoli in breve.

1. Il riparto di competenze TO-TM: riforma art. 38 disp.att.c.p.c.
2. La nuova procedura in caso di allontanamento di minori
3. La nuova figura del curatore speciale
4. La nuova veste dell’art. 709 ter c.p.c.
5. La specializzazione dei CTU in materia di famiglia
6. L’estensione dello strumento della negoziazione assistita

1. La revisione dell’art. 38 disp.att.c.p.c., appare tesa a specificare e definire il riparto di competenze tra Tribunale Ordinario e Tribunale dei Minori, introdotto con la legge 219/2012, rimasto a lungo oggetto di interpretazioni contrastanti circa l’effettiva estensione del potere di attrazione della competenza da parte del Tribunale Ordinario.

Nella precedente formulazione, infatti, al Tribunale Minori restavano deferiti i provvedimenti ex art 84, 90, 250 u.c., 251 c.c. (autorizzazione a contrarre matrimonio, assistenza alla stipula delle convenzioni patrimoniali, autorizzazione al riconoscimento del figlio da parte del minore), autorizzazione del minore alla prosecuzione dell’esercizio di attività di impresa nonché in caso di ostacolo al mantenimento dei rapporti tra il minore e gli ascendenti; erano demandate alla competenza del T.M. le questioni relative alla decadenza (dalla) e reintegrazione (nella) potestà genitoriale, condotta pregiudizievole ai figli, rimozione e riammissione nell’amministrazione del patrimonio dei figli, che diventavano di competenza del T.O. soltanto laddove fosse un procedimento di separazione, divorzio, modifica delle condizioni od un giudizio ex art. 316 c.c..

Con la nuova formulazione, ferma restando la suddivisione sopra individuata, viene superato il precedente criterio della prevenzione, assegnando al T.O. la competenza (ed escludendo espressamente la competenza del T.M.) laddove sia in corso unprocedimento di separazione, divorzio, modifica ovvero procedimento ex art. 336 c.c., manifestando una vera e propria vis attractiva e superando finalmente il rischio di incorrere in un possibile contrasto di giudicati. Rimane, tuttavia, invariata la competenza con riferimento ai provvedimenti ex art. 709 ter cherimane appannaggio del Tribunale Minori laddove richiesto per inadempienze a fronte dei provvedimenti dallo stesso emanati, non potendo dunque essere introdotto e trattato autonomamente dinanzi al Tribunale Ordinario.

Tale precisazione, pur se tardiva, è comunque destinata ad essere superata, nell’ottica globale della riforma, dalla creazione di un tribunale unico specializzato, quello in materia di persone e famiglia delineato nelle disposizioni di delega ai commi 23 e 24 dell’art.1 legge 206.

2. Il comma 27 riscrive l’art. 403 c.c., recante Intervento della pubblica autorità a favore dei minori, che nelle intenzioni del legislatore sembra voler raccogliere nel nuovo testo un significato di pregiudizio nei confronti dei minori più vicino all’attuare sentire comune, richiamando espressamente la necessità di provvedere in emergenza quando il minore “…è moralmente o materialmente abbandonato o si trova esposto, nell’ambiente familiare, a grave pregiudizio e pericolo per la sua incolumità”. Seguono, a questo primo comma riformato, previsioni circa termini previsti a pena di nullità entro i quali il P.M. e, successivamente, il Tribunale dei Minori devono fissare udienza – la principale novità introdotta nel procedimento-, ascoltare i soggetti interessati al fine di convalidare, modificare o revocare il provvedimento di allontanamento dalla famiglia di origine emesso in situazione di emergenza.
La nuova previsione quindi va verso una giurisdizionalizzazione della procedura, secondo quello che pare un tentativo di affermazione delle garanzie processuali ed attuazione del diritto di difesa per le parti coinvolte, genitore e minore, nonché introduzione di strumenti di garanzia quali la verifica da parte del P.M. e dello stesso Tribunale sull’attività svolta dall’autorità di p.s., da svolgersi in tempi serrati e precisamente individuati, nel tentativo di riequilibrare una attività fortemente connotata sino ad oggi da una prevalenza quasi assoluta dell’interesse pubblico, sul quale l’interesse del minore spesso finiva per appiattirsi. Secondo la scansione prevista nel nuovo art. 403 c.c., commi II-VI, la procedura dispone: l’avviso orale e relazione dell’autorità di p.s. entro le 24 ore dall’allontanamento; revoca o richiesta di convalida da parte del P.M. al Tribunale entro 72 ore, con possibilità di assumere sommarie informazioni ed esperire eventuali accertamenti, oltre a formulare espresse richieste di decadenza dalla potestà genitoriale; ulteriori 48 ore di tempo per la fissazione, da parte del Tribunale, di un’udienza nei successivi 15 giorni e per la nomina del curatore speciale e del giudice relatore. Questa attività deve quindi essere notificata a cura del P.M. ai genitori (od esercenti la patria potestà) ed al curatore entro 48 ore ed ulteriori 15 giorni per provvedere alla convalida o revoca definitiva. Di particolare rilievo la previsione di un doveroso ascolto del minore in sede di udienza, in via diretta ovvero attraverso un esperto, prendendo atto che il minore è parte integrante ed attiva del procedimento, e non solo oggetto passivo di una tutela emergenziale che, come tale, sconta un’invasività che deve essere non soltanto supervisionata ma anche verificata, ed in questo senso è significativo lo sforzo del legislatore. Considerate le tempistiche serrate, tuttavia, risulterà fondamentale l’efficienza dei passaggi intermedi di comunicazione tra le cancellerie, l’ufficio della procura e le parti coinvolte: il mancato rispetto dei termini, intesi tutti come perentori, comporterà infatti la decadenza immediata dei provvedimenti di allontanamento, ferma restando la possibilità, per il Tribunale dei Minori, di adottare provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse del minore secondo le ordinarie procedure.

Da notare infine che il provvedimento conclusivo è reclamabile in Corte d’Appello ex art. 739 c.p.c., e la decisione definitiva deve intervenire entro 60 giorni dal deposito del reclamo, così rendendo possibile una stabilizzazione della situazione, a tempi interamente rispettati, entro un periodo inferiore a 120 giorni complessivi.

3. Immediatamente applicabili ed anzi già operative sono anche le disposizioni relative alla revisione della figura del curatore speciale del minore – nuovi artt. 78 ed 80 c.p.c.-, che assume un ruolo di primo piano e diviene una figura specializzata. La revisione di questa figura consente di valorizzare il ruolo del minore come parte del processo a tutti gli effetti e come tale coinvolto nel contraddittorio processuale.

Nella precedente formulazione dell’art. 78, la nomina di un curatore speciale era relegata alle ipotesi di specifica istanza, da presentare anche a cura del P.M. in caso di assenza del genitore o del tutore, ovvero in caso di conflitto di interessi delle suddette figure con il minore.

Già la giurisprudenza di legittimità da tempo aveva riconosciuto che, quantomeno nei procedimenti ablativi e limitativi della responsabilità genitoriale vi dovesse essere la nomina di un curatore speciale, al fine di consentire la corretta e completa partecipazione del minore e la rappresentanza nei suddetti giudizi dei suoi interessi

La norma formalizza un potere di nomina del curatore l’obbligo di procedere alla nomina del curatore speciale del minore, anche d’ufficio ed a pena di nullità degli atti del procedimento nei seguenti casi: 1) quando il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale, da entrambi i genitorio in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell’altro; 2) quando è adottato un provvedimento di allontanamentodel minore dall’ambiente familiare, ai sensi dell’art. 403 c.c. o di affidamento temporaneo del minore ai sensi dell’art. 2 della legge n. 184 del 1983; 3) quando dai fatti emersi nel procedimento risulti una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori; 4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto 14 anni.

In altre ipotesi la nomina del curatore rappresenta una mera facoltà del giudice, ovvero (nuovo art.78, IV co.) “In ogni caso il giudice può nominare un curatore speciale del minore, quando i genitori appaiano, per gravi ragioni, temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore; in questo caso il provvedimento di nomina del curatore deve essere succintamente motivato”. Dal punto di vista pratico, i Tribunali di merito hanno immediatamente raccolto questa possibilità: si veda, ad esempio, il decreto Trib. Genova, sez. IV decreto 28 agosto 2022 dove il Giudice, in una situazione di accesa conflittualità, ha provveduto a fronte dell’impossibilità degli operatori sociali a mediare tale conflitto, alla nomina del curatore speciale al quale conferire espressi poteri decisionali e tale da coadiuvare i genitori, anche con compiti di mediazione, nella gestione dei figli, con contestuale limitazione della responsabilità genitoriale delle parti, risultando inappropriato l’affidamento dei minori ai Servizi Sociali(è pur vero che la giurisprudenza di  merito e di legittimità, sul punto, era già giunta a tali orientamenti sino a ritenere nullo il procedimento per mancata nomina del curatore speciale laddove lo stesso fosse caratterizzato da elevata conflittualità dei genitori: cfr. Cass. civ., sez. I, 16 dicembre 21, n. 40490).

Il procedimento per la nomina e la revoca del curatore speciale viene dettagliato all’art. 80 c.c., nel quale si prevede che con lo stesso provvedimento di nomina il giudice possa attribuire al curatore specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Significativo, l’obbligo in capo al curatore speciale del minore di procedere all’ascolto del minore, che si conferma attività essenziale nei procedimenti dove il minore è parte. È stato evidenziato nei primi commenti alla nuova normativa come vi sia il rischio che la figura, così delineata, potrebbe sovrapporsi a quella di avvocato del minore, poiché il curatore, spesso, ne incarna le funzioni (M.G. Caustaro; C.Cecchella).

Da annotare che nulla viene previsto quanto alla verifica dei requisiti necessari per la nomina, a cui i singoli Tribunali stanno provvedendo (o hanno provveduto, in una prassi virtuosa) in uno con la creazione degli appositi elenchi, di concerto con i Consigli degli Ordini, nonché l’assenza di qualsiasi riferimento alle modalità di determinazione circa il compenso del curatore speciale.

4. La nuova formulazione dell’art. 709-ter, norma assai influenzata dalla prassi vigente nei singoli tribunali, introduce per la prima volta l’applicabilità dell’art. 614-bis c.p.c., nell’irrogazione delle sanzioni da irrogare in caso di inadempienze o violazioni da parte del genitore dei provvedimenti resi (o degli accordi omologati o negoziati) in materia di affidamento e mantenimento dei figli, prevedendo che il giudice con provvedimento possa individuare la somma giornaliera dovuta per ciascun giorno di violazione od inosservanza.

Si consente quindi un cumulo di sanzioni laddove si prevede che il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori nei confronti dell’altro” oltre alla “somma giornaliera dovuta perciascun giorno di violazione o di inosservanza dei provvedimentiassunti dal giudice. Secondo autorevole dottrina (G. Cecchella), ciò potrebbe essere giustificato qualificando il risarcimento del danno alla stregua di una responsabilità civile, ovvero qualificando la somma versata ai sensi dell’art. 709-ter come un vero e proprio danno punitivo, e lasciando alle successive somme dovute in conseguenza dell’azione ex art. 614-bis la qualifica di sanzione per le ulteriori violazioni.

Tale nuova formulazione appare in ogni caso essere tesa a rafforzare l’unico strumento codicistico predisposto ad ottenere l’adempimento in concreto degli obblighi assunti nei confronti dei figli in seguito alla definizione della separazione o dei provvedimenti ex art. 336 c.c..

5. L’istituzione di una ulteriore categoria di specializzazione nella tenuta dell’albo dei CTU, ovvero al n.7) quello della “neuropsichiatria infantile, della psicologia dell’età evolutiva e della psicologia giuridica o forense.”, individuando i criteri che consentono all’aspirante consulente di qualificarsi come specializzato nel campo, e precisamente prevedendo che “la speciale competenza tecnica sussiste qualora ricorrano, alternativamente o congiuntamente, i seguenti requisiti:

1) comprovata esperienza professionale in materia di violenza domestica e nei confronti di minori;

2) possesso di adeguati titoli di specializzazione o approfondimento post-universitari in psichiatria, psicoterapia, psicologia dell’età evolutiva o psicologia giuridica o forense, purché iscritti da almeno cinque anni nei rispettivi albi professionali;

3) aver svolto per almeno cinque anni attività clinica con minori presso strutture pubbliche o private

Le buone intenzioni legislative, tuttavia, si limitano a richiedere una competenza sulla carta e potrebbero non avere un significativo impatto pratico, essendo già oggi consentito al giudice ex art. 22 disp.att. c.c. di nominare consulenti iscritti in altri albi di altri tribunali o in alcun albo, e comunque non incide sulla vigilanza effettiva dell’operato dei consulenti (sul punto un contributo interessante del Consigliere M. Rossetti può essere rinvenuto qui: https://www.altalex.com/documents/news/2021/11/03/ctu-e-riforma-del-processo-civile-un-occasione-perduta).

6. Il comma 35, art.1 della legge 216, coerentemente con gli obiettivi deflattivi dichiarati come prioritari nella predisposizione della riforma, amplia la casistica che consente di ricorre alla procedura di negoziazione assistita in materia di famiglia, ed in particolare la introduce per l’affidamento ed il mantenimento dei figli in caso di coppie non sposate, per la previsione dell’assegno di mantenimento del figlio maggiorenne e di contributi ex art. 433 c.c., nonché le eventuali successive modifiche dei suddetti accordi-ed invero poco coerente e foriera di ingiustificata discriminazione nei confronti delle sole coppie non sposate appariva la precedente esclusione del ricorso a questo strumento nei casi di determinazione delle modalità di affidamento e mantenimento dei figli minori, così come ingiustificata (o forse frutto di mera dimenticanza) era nel caso in cui si rendessero necessarie modifiche agli accordi già raggiunti.

Nulla invece viene indicato circa la possibilità di ricorrere al patrocinio a spese dello Stato anceh in caso di negoziazione: una simile decisione, pur se onerosa per il legislatore, avrebbe senz’altro avuto il beneficio di incentivare il ricorso allo strumento deflattivo che oggi, quindi, resta una scelta condizionata anche dalle possibilità economiche delle parti.

Non si può dimenticare, tuttavia, che l’estensione dell’utilizzo della negoziazione porta con sé, nella novella normativa, delle indicazioni che dovranno essere inserite nei decreti delegati secondo quanto descritto nell’art.1, co.4 (lett.u), con particolare riferimento ai possibili contenuti che la negoziazione in materia di famiglia potrà avere una volta che l’intera riforma sarà operativa.

In particolare, nel prevedere che la negoziazione in materia di famiglia possa contenere patti di trasferimenti immobiliari con effetti meramente obbligatori, priva lo strumento in disamina della sua efficacia deflattiva quale rito alternativo, e contrasta con la ratio sottesa a tali istituti volti a prevenire lunghi e dispendiosi contenziosi, non solo imminenti (quali quelli relativi alla separazione ed al divorzio) ma anche futuri (nel caso di specie, la necessità di instaurare uno specifico giudizio ex art. 2932 c.c. in mancanza di adempimento spontaneo al trasferimento). Ciò è ancor più vero se si tiene conto che di recente è stata riconosciuta, in sede di legittimità, la possibilità che si realizzino in sede di separazione consensuale o divorzio congiunto trasferimenti immobiliari ad effetti reali (Cass. Civ. SS UU 29 luglio 2021 n.21761), essendo ormai le condizioni patrimoniali determinate in sede di risoluzione della crisi della famiglia già riconosciute dal diritto vivente come condizioni a tutti gli effetti della separazione e del divorzio, peraltro funzionali alla risoluzione della crisi familiare.

Avv.Veronica Magrini, Dipartimento Diritto Civile di AIGA Nazionale 

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